Cada vez más empresas concursadas logran aprobar convenios. Como es sabido, los convenios vinculan tanto a los acreedores ordinarios como subordinados, mientras que los acreedores con privilegio no son tenidos en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías necesarias para la aprobación del convenio, salvo que voten el convenio.

Una vez firme la sentencia de aprobación del convenio, los titulares de créditos con privilegio especial que no hayan apoyado el convenio podrán iniciar o reanudar los procedimientos de ejecución de las garantías que justificaron su calificación como privilegiados especiales.

A menudo, la ejecución de la garantía real no permite saldar íntegro el crédito del acreedor privilegiado y surge la pregunta relativa al tratamiento de la parte del crédito que no ha podido ser recuperada a través del procedimiento de ejecución. A grandes rasgos, las posibilidades son dos: cabe entender que el acreedor tenga derecho a reclamar íntegra la parte pendiente de pago, si consideramos que el crédito de origen no quedó afecto al convenio y la previsión legal de cesación de efectos del concurso, tras la aprobación del convenio.

Alternativamente, cabría argumentar que la parte pendiente del crédito debería someterse a las mismas condiciones de quita y espera que el resto de acreedores, si consideramos que tras la ejecución de la garantía el crédito ha perdido cualquier tipo de privilegio.

La Ley Concursal no regula expresamente esta problemática. Entendemos que la opción más prudente pasa por considerar que el remanente tras la ejecución de la garantía debe ser comunicado a la empresa para su inclusión como crédito ordinario, y deberá abonarse en las mismas condiciones de quita y espera que el resto de acreedores.

Para ello propugnamos una interpretación sistemática y teleológica de la Ley Concursal. El espíritu de la Ley fomenta la pars conditio creditorum y una aplicación analógica de las normas para la calificación de los créditos con privilegio especial (artículos 90.3 y 94.5) justifica la interpretación de que la parte del crédito que excede el valor del bien que lo garantiza se deba calificar como crédito ordinario.

Esta opción, que parece la más “justa” desde una interpretación sistemática de la Ley Concursal, tiene que enfrentarse una doble laguna normativa. En primer lugar, la cuestión procedimental y de competencia material: no hay previsto un trámite para que el acreedor privilegiado comunique la existencia de este crédito ordinario “sobrevenido”, ni es clara la competencia del Juzgado Mercantil para ello.

El segundo aspecto de la referida laguna es sustantivo; ningún precepto legal impone al deudor la asunción de este crédito ni su inclusión en el plan de pagos del convenio.

Lo que sí parece claro es que sólo cabe reclamar por esta vía el principal no cubierto por la ejecución de la garantía y los intereses devengados a fecha de declaración del concurso (del mismo modo que el resto de acreedores afectos al convenio). En ningún caso podría quedar incluido el importe de las costas, intereses devengados con posterioridad o intereses propios de la ejecución.

Esta postura ha sido defendida por el Juzgado de lo Mercantil de La Coruña, en su Auto de 29/11/11 que, en un supuesto similar, interpreta que la parte del crédito insatisfecha por la ejecución del bien sobre el que se constituyó la garantía real debe ser reconocido y abonado con sujeción a los términos del convenio.

Idéntica conclusión alcanza la Audiencia Provincial de Madrid en su Auto de 7 de noviembre de 2014, descartando la aplicación del artículo 1.911 del Código Civil y sometiendo a la ley del concurso la parte del crédito no satisfecha mediante la ejecución de la garantía real.

Dando como buena la procedencia de calificar como crédito ordinario y sujeto a los términos del convenio a la parte del crédito privilegiado no cubierta por la ejecución de la garantía, procede analizar el trámite para instar el reconocimiento de dicho crédito y su incorporación al plan de pagos aprobado por el convenio. Para este fin deberían considerarse los siguientes pasos:

  • Una vez determinado a cuánto ascienden el crédito remanente (principal no cubierto e intereses pendientes a fecha de declaración del concurso), el acreedor deberá solicitar su inclusión en el pasivo a efectos del convenio directamente a la propia concursada, pues la Administración Concursal ya habrá rendido cuentas y cesado en su cargo.
  • En caso de que la concursada no diera respuesta o no estuviese conforme con la solicitud, lo más prudente sería presentar escrito en el Juzgado Mercantil donde se tramitó el concurso, aun a riesgo de que se declare incompetente para conocer la cuestión a la vista de que el convenio se encuentra aprobado.

Sin la aceptación “voluntaria” de la concursada ni el amparo del Juzgado de lo Mercantil para conseguir la inclusión del crédito, el acreedor estaría obligado a acudir a un procedimiento declarativo para tratar de obtener el reconocimiento del crédito y su inclusión a efectos del convenio. A nuestro juicio, el juez competente para tramitar dicho procedimiento sería el que hubiera tramitado el concurso, dado que éste no termina hasta que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 176 de la Ley Concursal.