José Ruiz-Cámara

En 2011 se modificó la Ley de Sociedades de Capital y, entre otras previsiones, se incluyó un derecho de los socios a solicitar la separación de la sociedad cuando la Junta acuerde, con el voto en contra del socio, no distribuir dividendos o bien distribuir menos de un tercio de los beneficios obtenidos en cada ejercicio social. Este derecho puede ejercitarse a partir del quinto ejercicio a contar desde que la sociedad es inscrita en el registro mercantil y viene recogido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo “LSC”), que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2017.

El artículo citado vio suspendida su vigencia desde su promulgación el 24 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014. Se adujo para ello que parecía prudente no generar riesgos de iliquidez en las empresas como consecuencia de la aplicación de este precepto. Sin embargo, esta explicación parece no tener demasiado sentido si consideramos que la modificación legislativa se llevó a cabo cuando lo peor de la crisis estaba superado. Por ello, muchos piensan que el legislador no ha sido ajeno a la controversia que ha generado este artículo entre la doctrina y los operadores jurídicos.

Es interesante explicar brevemente cómo opera el precepto e ir aclarando los mecanismos que operan. En resumen, cuando la junta de una sociedad constituida hace más de 5 años rechaza repartir como dividendo, al menos, una tercera parte del beneficio, aquel socio que haya votado a favor de repartir dividendos – se entiende, aunque la redacción legal sea poco clara, que de más de un tercio del beneficio – tiene derecho a lo que la LSC llama “separarse”. Esto no es ni más ni menos que obligar a dicha sociedad a que adquiera sus acciones o, en su caso, participaciones.

Procede aclarar que, para que surja el derecho de separación, el acuerdo negativo a la distribución de dividendo debe afectar a “los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles”. De ahí que no nazca el repetido derecho en caso de obtenerse beneficios extraordinarios (v. gr. la venta de un elemento del inmovilizado material de valor elevado), o bien cuando sea preceptivo dotar reservas necesarias. Nuevamente, la redacción en este punto es desafortunada y a menudo se acude analógicamente a las reglas desarrolladas por la jurisprudencia para interpretar el artículo 128 de la Ley de Sociedades de Capital (relativo a la liquidación de un usufructo).

La segunda pregunta que se suscita es cuál el precio de las acciones o participaciones. Esta cuestión queda resuelta en los artículos 353 y siguientes de la LSC, que en defecto de acuerdo entre las partes somete la valoración al dictamen de un experto nombrado por el registrador mercantil del domicilio social.

Una vez aclaradas las grandes líneas de cómo opera el derecho de separación haremos un apunte sobre su finalidad y origen. Se trata de un mecanismo de protección a los socios y accionistas minoritarios frente a los abusos – relativamente frecuentes – de los mayoritarios, quienes se valían del control sobre la junta para asfixiar financieramente a los minoritarios. Con ello disminuía el interés de esos minoritarios en su participación en el capital y, a menudo, esto desembocaba en la venta de capital a los mayoritarios por debajo de su valor real.

La previsión legal tiene una finalidad loable, sin duda, pero no pocos autores han señalado la posibilidad de que sean los minoritarios quienes acosen a la mayoría del capital haciendo un uso indebido o poco leal de este derecho. Es más frecuente que sea un mayoritario quien abuse de su posición en perjuicio del minoritario, pero no es difícil pensar en situaciones donde disponer de liquidez abundante sea objetivamente más beneficioso para la sociedad que repartir dividendos, y que la exigencia de los minoritarios a tal fin suponga una medida de presión contraria a la buena fe.

Para proteger a la sociedad frente al ejercicio abusivo del derecho de separación regulado en el artículo 348 de la LSC es posible suscribir pactos de socios que regulen la materia del reparto de dividendos, reduciendo con ello el riesgo de litigiosidad asociada a la materia y proporcionando a los socios descontentos mecanismos menos lesivos que la separación para hacer valer sus derechos. Asimismo, se ha planteado la posibilidad de incluir en los estatutos una renuncia a la aplicación del mecanismo descrito en el artículo que comentamos. Por el momento no hay doctrina registral al respecto, pero se trataría sin duda de una defensa sólida frente a los abusos descritos, que no obstante debería ser complementada con protecciones para los minoritarios.