El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital concede un derecho de separación al socio minoritario separarse de la sociedad que no reparte beneficios a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad. Este derecho no es ejercitable por accionistas de sociedades cotizadas, ni por miembros de sociedades laborales.

Este artículo se introdujo para trasponer la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. No obstante, su eficacia se dejó en suspenso hasta el 31 de diciembre de 2016.

El artículo regula el derecho de separación del socio que haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales cuando la Junta General no acuerde la distribución de, al menos, la tercera parte un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

La “repartibilidad” de los beneficios se debe poner en relación con la obligación legal de dotar determinadas reservas o, en su caso, restablecer el equilibrio patrimonial como consecuencia de pérdidas sufridas en ejercicios anteriores. También existe una restricción derivada del origen de los beneficios. Concretamente, el derecho de separación no nace cuando los beneficios no distribuidos sean extraordinarios o atípicos, entendiendo por tales aquellos de importe significativo y de obtención no recurrente (Sentencia J Mercantil 1 de Barcelona de 21 de junio de 2013) ni cuando exista alguna limitación o restricción legal que impida su distribución (como sería el caso de que la sociedad tuviese que compensar pérdidas o dotar reservas legales o estatutarias).

El propósito del artículo es proteger a los socios minoritarios que, a menudo, se ven privados del reparto de beneficios por la reiterada negativa de los mayoritarios a repartir beneficios. Con frecuencia, la negativa a repartir beneficios persigue expulsar a los minoritarios del capital de determinadas sociedades, privándoles de la liquidez procedente de los dividendos. Para evitar este riesgo, el artículo establece el derecho de separación del minoritario y la correlativa obligación de la sociedad de adquirir la participación en el capital de minoritario por su valor razonable.

La ley fija mecanismos para establecer dicho valor, habida cuenta de la probabilidad de que las relaciones entre las partes no sean fluidas. Dicho precio será, en defecto de acuerdo entre las partes, aquél que fije un experto independiente, que deberá ser nombrado por el Registro Mercantil.

De ahí que, al incluir un préstamo en una operación de titulización de hipotecas, el Banco que tituliza deja de ser acreedor de dicho préstamo, si bien el adquirente de los bonos resultantes no se convierte en titular ni puede ejercitar las acciones derivadas de su incumplimiento. Por tal motivo, si intentase dicha ejecución adolecería de falta de capacidad a los efectos del artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.