José Ruiz-Cámara

Mediante su sentencia 98/2018 de 26 de febrero, nuestro Tribunal Supremo modifica la interpretación que se ha dado a los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital. Hasta la sentencia en la que nos detenemos hoy, tanto la Dirección General de los Registros y el Notariado como varios juzgados de lo Mercantil y buena parte de la doctrina coincidían en que uno y otro precepto. En definitiva, se distinguía entre dos categorías – si se nos permite la expresión – de consejeros: quienes tenían funciones de asesoría o deliberativas y los “ejecutivos”, con tareas ligadas a la puesta en práctica de los designios del consejo.

De acuerdo con esta interpretación, el artículo 217 (titulado “Remuneración de los administradores”) contendría la norma general aplicable a la retribución de los consejeros en general o, si se prefiere, de los consejeros “en función de era asesoría”. El precepto establece la presunción de gratuidad del cargo de administrador, salvo previsión estatutaria en contrario, y fija reglas garantistas para la sociedad, tanto formales (detalle de los conceptos retributivos y preceptiva aprobación por junta) como sustantivos, al establecer límites máximos proporcionales a las concretas características de la sociedad.

Por su parte, el 249 sería el encargado de regular la “delegación de facultades del consejo de administración”, que es como lo titula la ley. Además de establecer los requisitos y limitaciones de tal delegación en sus apartados 1 y 2, el precepto impone recoger en un contrato sometido al Consejo de Administración y aprobado con mayoría reforzada, en el cual “se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.”

De acuerdo con la interpretación imperante antes de que se dictase la sentencia que analizamos, esta retribución no quedaría condicionada a la previsión estatutaria. Dicho de otra manera, se podría retribuir a los consejeros delegados (o “ejecutivos” como nos hemos referido a ellos) con independencia de que los estatutos no previeran nada al respecto.

Recapitulando; hasta que se dictó la sentencia que analizamos, la postura más extendida al aplicar los artículos citados era que su aplicación no debía ser cumulativa, sino alternativa. El pronunciamiento del Tribunal Supremo es contrario a esta interpretación e impone revisar la retribución de todos los miembros de un consejo de administración en quienes se haya delegado parte de las funciones de dicho órgano.

Con su sentencia, el Tribunal Supremo ha reforzado los mecanismos de control del órgano de administración y reforzado la protección del interés de los socios. De ese modo sigue la línea marcada por la reforma de la Ley de Sociedades de Capital operada por la ley 31/2014, entendiendo que el artículo 217 “no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos”, sino que es también aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos

De ahí que los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital se deban aplicar de forma cumulativa, con el fin de incrementar el control de los socios – es decir, la Junta – sobre el órgano de administración en una materia tan sensible como la remuneración de los consejeros. Coherentemente, para que proceda retribuir a los consejeros que ejerzan funciones delegadas será preciso que:

Los Estatutos prevean que el cargo de administrador sea retribuido,

La Junta General de socios apruebe el máximo de la remuneración a percibir por los administradores y, en su caso, la política detallada de remuneraciones, pudiendo dirigir o dar instrucciones al respecto; y

El Consejo apruebe la delegación de funciones ejecutivas y la retribución a la que los administradores se hagan acreedores. Dicha retribución y las obligaciones del consejero deberán recogerse en un contrato. La retribución, además, habrá de ajustarse a la ley (con criterios de razonabilidad teniendo en cuenta las características de la sociedad y su situación económica, así como el estándar en empresas comparables, etc.), y someterse a lo dispuesto en los Estatutos y aprobado en junta.