Lidia Posada García

No es noticia que la Hipoteca Multidivisa o Multimoneda es un instrumento financiero. Así lo han sostenido la mayoría de economistas y el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 323/2015 de 30 de junio [1] que zanjaba el debate judicial. No era de extrañar. La Hipoteca Multidivisa es muchas cosas salvo un préstamo simple [2].

La definición de la Hipoteca Multidivisa como producto complejo de mercado, resulta esencial para colocar a las partes del procedimiento en sus posiciones de salida: por un lado, la entidad financiera prestamista deberá interpretar su papel de empresa de servicios de inversión; y, por otro lado, el/la prestatario/a, si no es profesional de la inversión, actuará como cliente “minorista” y, en consecuencia, resultarán aplicables todas las protecciones del cliente integradas en la normativa del Mercado de Valores.

Este perfil del cliente proyectará su sombra sobre el recorrido de las dos acciones, compatibles entre sí, que le amparan.

La primera de ellas es la nulidad del préstamo por un vicio del consentimiento en los términos clásicos del artículo 1.265 del Código Civil. Analizaremos así la publicidad, la información y el tipo de asesoramiento recibido por el/la cliente y, en general, evaluaremos si concurre una mala praxis bancaria que indujo un error suficiente en la formación de su voluntad. Por otro lado, se analizarán el perfil de quien reclama, la existencia de actos de convalidación, la excusabilidad y la posible caducidad de la acción. Una auténtica ronda de pulsos en cada uno de los elementos de análisis en la que las reglas de la carga de la prueba resultan esenciales.

Esta acción de nulidad debe ser utilizada con suma cautela. Los efectos [3] (ex tunc) propios de su estimación suponen el reconocimiento de la inexistencia del contrato y la obligación de ambas partes de restituir las cosas al estado en que estuvieran en el momento anterior a la firma del contrato. En otras palabras, el/la cliente deberá reintegrar la cantidad recibida en concepto de préstamo que aún no haya sido amortizada.

Esta consecuencia de la acción de nulidad puede, en algunos casos, ser beneficiosa para el/la cliente que ya ha amortizado buena parte del préstamo y que dispone de ahorros o de acceso al crédito. Pero en otros casos puede desencadenar una situación peor a la del momento de partida. Los efectos de la nulidad suponen en este caso una barrera para quien pretende la tutela judicial.

Cabría concluir que esta acción resulta aconsejable sólo para quienes disponen de recursos económicos.

El TJUE no es ajeno a esta situación por lo que, en Sentencia de 30 de abril de 2014 (C‑26/13), apuntaba la facultad judicial para “subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional”. Una solución práctica pero coyuntural y que no aborda la raíz del problema.

La segunda de las acciones, y más comentada, consiste en la declaración de nulidad de cláusulas abusivas. En íntima relación con la Sentencia del TJUE, las partes asumirán una posición de salida distinta respecto a la anterior: profesional y consumidor/a, respectivamente.

El análisis irá entonces encaminado a evaluar el control de incorporación, el control de transparencia y la existencia de abusividad, para lo cual habrá que presentar el conjunto de cláusulas relacionadas con la operativa de la Multidivisa como un conjunto coherente e interrelacionado de cláusulas que, además, resulta ser susceptible de ser extraído del título de préstamo. Este concepto, al que algunos autores se refieren como “producto indexado”, se ha equiparado a un cuerpo extraño, adherido al préstamo simple pero que permite su extirpación, tras ser anulado, sin privar de causa ni efectividad al préstamo denominado en euros.

La Hipoteca Multidivisa es, sin duda, un producto de difícil comprensión que ha recuperado un debate interesante sobre las fronteras del mundo financiero. Pero, además, fruto de la controversia judicial, la Hipoteca Multidivisa ha puesto de manifiesto las grietas entre un Derecho civil arcaico, ajeno a la financiarización de la economía, y un Derecho europeo desapegado que trabaja sobre competencias limitadas a base de parches.