José Ruiz-Cámara

El art. 42 de la Ley Concursal impone al deudor concursado la obligación de colaborar con el juez y la administración concursal. La colaboración se define en la ley en términos amplios y comprende “todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso”, así como el deber de comparecer ante dichos órganos “cuantas veces sea requerido”. Cuando el concursado es una persona jurídica, los referidos deberes corresponden a sus administradores, liquidadores y apoderados generales, tanto los que lo sean en el momento de declaración en concurso como aquéllos que hubieran tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Sin embargo, a menudo esta cooperación brilla por su ausencia, bien porque el deudor trata de ocultar irregularidades anteriores al concurso o, más sencillamente, por la creencia desgraciadamente extendida de que con la declaración del concurso el deudor queda liberado y exonerado de toda carga y obligación. Creencia, por otra parte, alimentada por profesionales que se desentienden del concurso una vez declarado. Ambas conductas dificultan sobremanera la labor de la administración concursal, por lo que la ley establece en su artículo 165 la presunción de culpabilidad en casos de falta de colaboración.

A pesar de esta previsión legal, durante años numerosos juzgados de lo mercantil han sido reticentes a aplicar esta norma, por entender que únicamente procedía declarar la culpabilidad del concurso cuando se acreditara una relación de causa a efecto entre la omisión o negligencia del deudor y el agravamiento de la insolvencia.

La conducta obstruccionista o simplemente negligente de multitud de concursados se ha reforzado o extendido a raíz de la introducción del artículo 176 bis de la Ley Concursal. Este precepto, como es sabido, regula la conclusión anticipada del concurso por insuficiencia o inexistencia de masa. Aunque el artículo es una respuesta necesaria y en muchos sentidos adecuada a la realidad, lo cierto es que ha fomentado la presentación de solicitudes de concurso caracterizadas por una total ausencia de masa activa y una información a todas luces insuficiente.

La combinación de falta de activos (y de información) con la reticencia de muchos juzgados a sancionar con la calificación culpable la negativa del concursado a colaborar ha provocado que, en multitud de supuestos, la administración concursal desista de iniciar acciones de calificación. Con ello se protege o fomenta la presentación de concursos como fórmula de liquidación irregular de sociedades.

En estos supuestos el administrador concursal se encuentra ante la nada envidiable disyuntiva de “mirar hacia otra parte” e interesar la calificación del concurso como fortuito, o arriesgarse solicitar la calificación culpable, con el incremento de trabajo (no retribuido) que ello supone y, además, asumiendo un riesgo manifiesto de que su pretensión se vea rechazada.

En su sentencia 4267/2017 de 1 de diciembre, el Tribunal Supremo sale al paso de esta dinámica y recuerda que procede la calificación como culpable del concurso cuando se produce una falta de colaboración por parte del concursado. Como no puede ser de otra manera, el Tribunal Supremo centra la carga de la prueba sobre el administrador concursal (o, en su caso, el Ministerio Fiscal), a quienes exige además que identifiquen los hechos que reprochan al deudor concursado, para permitirle argumentar su defensa.

Sin embargo, prosigue nuestro alto Tribunal, una vez acreditada la negativa a colaborar o el obstruccionismo, la calificación procede sin que sea exigible acreditar un resultado o consecuencia concreto de dicha omisión, cuando afirma que “no puede exigirse al administrador concursal o al ministerio fiscal (….) que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la insolvencia”, sino que “Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso”.

La conclusión es evidente. Si bien determinados deudores no se verán compelidos a cooperar con la administración concursal – en particular, aquéllos que carezcan de patrimonio o visos de continuar con su actividad empresarial – en multitud de casos la amenaza de la calificación culpable del concurso moverá a los deudores a colaborar de forma activa y, desde luego, a no entorpecer la labor de los auxiliares del juzgado.